프리랜서 계약인데 근로자? 근로자성 판단 기준과 3.3% 계약의 위험

초기 스타트업은 정규 채용 전에 "프리랜서 계약"으로 사람을 쓰는 경우가 많습니다. 계약서 제목이 용역·위촉·프리랜서라도, 실제로 회사의 지휘·감독 아래 일했다면 법원은 근로자로 봅니다. 그 순간 그동안 안 준 퇴직금·연차수당·가산수당과 4대보험료가 소급 부과됩니다.

판단 기준 — 계약서가 아니라 실질

대법원은 "계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지"로 판단합니다(대법원 2006.12.7. 2004다29736 등). 종속성을 보는 요소는 다음과 같습니다.

법원은 4대보험 미가입이나 3.3% 원천징수는 회사가 일방적으로 정할 수 있는 사정이라 근로자성을 부정하는 근거가 되지 못한다고 반복해서 판시합니다.

위험 신호 체크리스트

다음 중 3개 이상이면 근로자로 판단될 가능성이 높습니다.

• 주 5일 정해진 시간에 출근하고 회사 근태 시스템에 기록한다
• 팀 회의·스크럼에 참석하고 팀장이 업무를 배분한다
• 회사 이메일·슬랙·노트북·사내 계정으로 일한다
• 보수가 매월 고정 금액이고 성과와 무관하다
• 휴가를 쓰려면 승인을 받는다
• 다른 회사 일을 하지 않기로 했거나 사실상 못 한다
• 계약이 1년 이상 반복 갱신되고 있다
• 명함·조직도·평가에 포함된다

근로자로 인정되면 어떻게 되나

• 퇴직금: 1년 이상 근무 시 평균임금 30일분 × 근속연수. 3년치 소급 청구 가능.
• 연차수당: 5인 이상 사업장이면 미사용 연차 3년치.
• 가산수당: 연장·야간·휴일근로가 있었다면 50% 가산분.
• 4대보험: 최대 3년치 회사 부담분 + 근로자 부담분(회사가 대납 후 구상 어려움) 소급 부과.
• 세금: 근로소득으로 재분류되어 원천징수 불이행 가산세.
• 해고: 계약 종료가 해고로 판단되면 부당해고 구제신청 대상.

외주를 안전하게 쓰는 계약 설계

1. 결과물 중심 계약 — 산출물·납기·검수 기준을 정하고, 시간·출근을 관리하지 않습니다.
2. 보수는 건별·마일스톤별 — 월 고정 지급이 필요하면 최소한 성과 연동 구조를 둡니다.
3. 자율성 보장 — 근무 시간·장소를 정하지 않고, 타인 대체·재하도급을 금지하지 않습니다.
4. 회사 조직에서 분리 — 사내 근태 시스템·조직도·평가에 포함하지 않고, 협업 도구 계정은 게스트 권한으로 기간을 한정합니다.
5. 기간을 짧게 — 프로젝트 단위로 종료하고 반복 갱신을 피합니다.

이미 근로자성이 있는 프리랜서를 전환하려면

1. 근로계약서(정규 또는 기간제)를 작성하고 입사일을 정합니다. 기존 기간을 근속으로 인정할지 협의해 문서로 남깁니다.
2. 4대보험 취득 신고를 하고, 이전 기간 미가입분은 공단과 소급 처리 방식을 상의합니다.
3. 급여 구조를 근로소득으로 전환하고 연차·퇴직급여 기준을 적용합니다.
4. 전환 시점의 정산(퇴직금 상당액 등)을 서면 합의로 정리하면 이후 분쟁이 줄어듭니다.

정리

• 계약서 제목·3.3% 처리는 근로자성 판단에 영향이 거의 없습니다. 지휘·감독과 종속성이 기준입니다.
• 출근 관리·고정 월급·회사 장비·전속성이 겹치면 근로자로 볼 가능성이 높습니다.
• 진짜 외주는 결과물·건별 보수·자율성으로 설계하고, 사실상 직원이면 근로계약으로 전환하는 것이 비용이 덜 듭니다.

자주 묻는 질문

Q. 본인이 프리랜서를 원해서 3.3% 로 했는데도 문제가 되나요? 됩니다. 근로자성은 당사자 합의로 포기할 수 없는 강행 규정 영역이라, 본인이 원했더라도 나중에 근로자로 인정받아 청구할 수 있습니다.

Q. 재택으로 일하면 프리랜서인가요? 근무 장소만으로 판단하지 않습니다. 재택이어도 업무 지시·근태 보고·고정 보수가 있으면 근로자입니다.

Q. 플랫폼 노동자(배달·대리)도 근로자인가요? 사안별로 다릅니다. 판례는 앱을 통한 배차 지시와 평가·제재가 있으면 근로자성을 인정하는 경향이 있으며, 근로자가 아니어도 노무제공자로 고용·산재보험 적용 대상이 될 수 있습니다.