"이사로 승진시켰으니 이제 연차도 퇴직금도 없다"는 처리는 위험합니다. 근로기준법상 근로자인지 아닌지는 직함이나 등기 여부가 아니라 실질로 판단합니다. 잘못 판단하면 퇴직금, 연차수당, 해고 제한이 한꺼번에 문제가 됩니다.
판단 기준은 실질입니다
법원은 다음을 종합해 봅니다.
- 업무 내용을 회사가 정하고 구체적인 지휘·감독을 받는가
- 취업규칙, 복무규정의 적용을 받는가
- 근무 시간과 장소가 정해져 있는가
- 보수가 근로 자체의 대가인가, 아니면 위임 사무 처리의 대가인가
- 업무 수행에 독자적 결정 권한이 있는가
- 이윤 창출과 손실 부담에 관여하는가
등기임원은 주주총회에서 선임되고 회사와 위임 관계에 있어 원칙적으로 근로자가 아닙니다. 그러나 등기만 되어 있을 뿐 실제로는 대표의 지휘를 받아 정해진 시간에 출퇴근하며 일반 직원과 같은 업무를 한다면 근로자로 인정될 수 있습니다.
비등기임원(상무, 이사 직함이지만 등기되지 않은 경우)은 근로자로 인정되는 경우가 훨씬 많습니다. 직함만 올려 주고 실질은 그대로인 경우가 대부분이기 때문입니다.
근로자로 인정되면 달라지는 것
| 항목 | 근로자 | 근로자가 아닌 임원 |
|---|---|---|
| 퇴직금 | 법정 퇴직급여 대상 | 정관·주총 결의에 따른 임원퇴직금 |
| 연차유급휴가 | 발생 | 발생하지 않음 |
| 연장·야간·휴일 가산수당 | 발생 (5인 이상) | 발생하지 않음 |
| 해고 제한 | 정당한 이유·서면 통지 필요 | 주총 결의로 해임 가능 |
| 고용보험·산재보험 | 가입 | 원칙 미가입 |
| 최저임금 | 적용 | 미적용 |
| 부당해고 구제신청 | 가능 | 불가 |
직원을 임원으로 올리면서 이 항목들을 한꺼번에 없애면, 나중에 근로자성이 인정될 때 연차수당과 퇴직금 차액을 소급 청구당합니다. 임금채권 시효는 3년입니다. 관련 내용은 임금체불에 정리했습니다.
4대보험은 보험마다 다릅니다
| 보험 | 임원 적용 |
|---|---|
| 국민연금 | 보수를 받는 임원은 사업장가입자로 가입. 대표이사 1인 법인도 보수가 있으면 가입 |
| 건강보험 | 국민연금과 같은 기준으로 가입 |
| 고용보험 | 근로자가 아니면 미가입. 근로자성이 인정되는 임원은 가입 |
| 산재보험 | 근로자가 아니면 미가입. 중소기업 사업주 등은 임의가입 제도 활용 가능 |
국민연금과 건강보험은 근로자성과 무관하게 보수를 받으면 가입하는 구조입니다. 반면 고용보험과 산재보험은 근로자성이 기준입니다. 이 차이 때문에 "대표는 4대보험 중 2개만 가입"이라는 상황이 생깁니다.
산재보험은 중소기업 사업주·대표자를 위한 임의가입 제도가 있습니다. 현장 업무를 직접 하는 대표라면 가입을 검토할 만합니다. 산재 처리 절차는 산재 처리 절차를 참고하세요.
임원 보수는 정관 또는 주총 결의가 근거입니다
상법상 이사의 보수는 정관에 정하거나 주주총회 결의로 정합니다. 근거 없이 지급하거나 결의 한도를 넘겨 지급하면 세무상 손금으로 인정되지 않을 수 있습니다.
- 정관에 한도를 정하고 세부 금액은 이사회에 위임하는 방식이 일반적입니다.
- 결의 내용과 지급 내역을 맞춰 두세요. 실제 지급액이 한도를 넘으면 초과분이 문제가 됩니다.
- 상여금도 같은 근거가 필요합니다.
임원 퇴직금은 별도 규정이 필요합니다
근로자가 아닌 임원에게는 법정 퇴직급여 제도가 적용되지 않습니다. 퇴직금을 주려면 정관이나 정관의 위임을 받은 임원퇴직금 지급규정이 있어야 합니다. 규정 없이 지급하면 손금 부인 대상이 될 수 있습니다.
세법상 임원 퇴직소득으로 인정되는 한도가 따로 있습니다. 한도를 넘는 금액은 근로소득으로 과세됩니다. 지급 규정을 만들 때 세무 검토를 함께 받는 편이 안전합니다.
임원으로 전환할 때 실무 순서
- 근로관계를 어떻게 할지 정합니다. 근로계약을 종료하고 위임계약으로 전환할지, 근로관계를 유지한 채 직함만 올릴지 결정합니다. 애매하게 두는 것이 가장 나쁩니다.
- 근로계약 종료 시 정산을 합니다. 위임으로 전환한다면 그 시점까지의 퇴직금과 연차수당을 정산해야 합니다. 정산하지 않고 넘어가면 나중에 계속근로로 합산될 수 있습니다.
- 위임계약서를 씁니다. 업무 범위, 보수, 임기, 해임 사유를 정합니다.
- 4대보험 자격을 정리합니다. 고용보험 상실 신고가 필요할 수 있습니다.
- 근태 관리에서 제외할지 정합니다. 출퇴근을 그대로 기록하고 지각·결근을 관리하면 근로자성 판단에서 불리하게 작용합니다.
3번과 5번이 특히 중요합니다. 위임계약서를 쓰고도 일반 직원과 똑같이 출퇴근을 통제하면, 서류와 실질이 달라 실질이 우선합니다.
정리
- 근로자성은 직함이나 등기가 아니라 지휘·감독의 실질로 판단합니다.
- 비등기임원은 근로자로 인정되는 경우가 많습니다.
- 근로자성이 인정되면 연차수당과 퇴직금이 소급 청구될 수 있습니다. 시효는 3년입니다.
- 국민연금·건강보험은 보수가 있으면 가입, 고용·산재보험은 근로자성이 기준입니다.
- 임원 보수와 퇴직금은 정관 또는 주총 결의라는 근거가 필요합니다.
- 임원 전환 시점에 근로관계를 정리하고 정산하세요. 애매하게 두면 나중에 전부 합산됩니다.
GI-JUN은 구성원별로 근태 관리 대상 여부와 연차 발생 여부를 따로 설정할 수 있어, 임원과 근로자의 관리 방식을 나눠 운영할 수 있습니다.
자주 묻는 질문
Q. 대표이사도 4대보험에 가입하나요? 보수를 받는다면 국민연금과 건강보험은 가입합니다. 고용보험과 산재보험은 근로자가 아니므로 원칙적으로 가입하지 않으며, 산재는 임의가입 제도를 활용할 수 있습니다.
Q. 직원을 이사로 승진시키면 그때부터 퇴직금이 안 쌓이나요? 근로자성이 유지되면 계속 쌓입니다. 위임계약으로 실질까지 전환한 경우에만 그 시점에 근로자 신분이 끝나고, 그때까지의 퇴직금을 정산해야 합니다.
Q. 임원에게 연차를 주고 있습니다. 문제가 되나요? 법정 의무는 없지만 부여 자체는 자유입니다. 다만 연차·근태·복무규정을 그대로 적용하면 근로자성 판단에서 회사에 불리한 사정이 됩니다. 위임 관계로 정리하려 한다면 관리 방식도 함께 바꾸세요.